Famiglia in crisi e in conflitto: quale sorte per il minore?

Con questo mio intervento mi propongo di riflettere su uno degli aspetti giuridici del rapporto genitori – figli, con particolare riguardo nella posizione che i minori hanno nel nostro ordinamento. Intendo parlare della tutela dei figli minori nelle vicende di separazione dei genitori, di come il figlio sia diventato un diritto preteso ma poi poco tutelato e protetto e della conseguente crisi della genitorialità.

La realtà in cui i principi del nostro diritto di famiglia si muovono è quella di una cultura adultocentrica che, ponendo appunto al centro la figura dell’adulto, tende a considerare il figlio minore come una sua appendice, come un soggetto non pienamente realizzato, con la conseguenza spesso del verificarsi di situazioni di grave sottoprotezione. Il minore, al contrario, non deve essere visto come soggetto passivo delle scelte degli adulti, ma titolare di diritti soggettivi perfetti, autonomi ed azionabili.

A tal riguardo, l’ordinamento giuridico (art. 147 c.c.) nonché le principali convenzioni internazionali in materia di tutela dei minori (Convenzione di New York – Convenzione di Strasburgo) attribuiscono ai genitori il dovere di educare, istruire e mantenere il figlio, cui corrisponde la pretesa del figlio a ricevere le cure per la promozione alla vita nel rispetto della propria personalità.

Nell’esercitare il dovere d’educazione, i genitori devono tenere conto delle capacità, delle inclinazioni e delle aspirazioni dei figli.

Il corollario della discrezionalità genitoriale consiste nel principio costituzionale che la funzione educativa è libera nel senso che i genitori possono trasmettere ai figli le proprie convinzioni etiche e religiose e, sia anche nel senso che l’educazione dei propri figli è sottratta alle ingerenze dei terzi escluse quelle statali.

L’autonomia educativa dei genitori trova comunque un limite nella presenza dell’abuso. Il primo limite naturale al potere educativo è costituito proprio nella famiglia legittima della presenza stessa dei due genitori. I genitori posti su un piano di parità devono decidere concordemente (art. 144 c.c.) trovando soluzioni che corrispondano ai preminenti interessi della famiglia. Tali accordi, solo se presi in sede di separazione o divorzio, sono sottoposti ad un controllo di convenienza da parte del giudice, il cui intervento è volto esclusivamente alla salvaguardia degli interessi del figlio e non può spingersi fino ad imporre soluzioni alternative all’indirizzo scelto dai genitori. L’autorità giudiziale ha, comunque, la facoltà di intervenire ogni qualvolta le decisioni dei genitori vengano a violare i diritti essenziali della persona dei minori, violazioni sia di ordine fisico che morale.

Si ricordi l’intervento dell’Autorità Giudiziaria in merito ai figli dei Testimoni di Geova che si opponevano alla trasfusione di sangue ritenuta necessaria dai medici per evitare la morte del figlio, a seguito di tale rifiuto è stata ritenuta legittima la sospensione della potestà parentale.

O ancora, si ricordi, che l’esercizio della potestà viene limitato nel campo delle vaccinazioni obbligatorie cui devono essere sottoposti i minori, la cui opportunità è soggetta alla esclusiva discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione ed ai genitori viene tolta ogni libertà di scelta.

Con particolare riferimento al problema dell’affidamento del figlio a terzi, l’art. 155 c.c. e l’art. 6 Leggi sul divorzio prevedono principalmente due diverse disposizioni. Mentre l’art. 155, VI comma c.c. precisa che in ogni caso, per gravi motivi, il giudice può “..ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nell’impossibilità, in un istituto di educazione”, il disposto dell’art. 6, VIII comma della legge sul divorzio prevede che per affidamento a terzi si deve intendere l’affidamento familiare disciplinato dall’art. 2 della Legge 4 maggio 1983 n. 184 e che esso sia possibile soltanto in caso di temporanea difficoltà e impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori. Sulla base di tali considerazioni, le due definizioni in essere s’ispirerebbero a due principi diversi e richiamerebbero istituti tra loro antitetici.

Un dato comunque sembra indubbio: se non proprio misura eccezionale l’affidamento del minore a terzi è misura sicuramente residuale sia nella prospettiva dell’art. 155 c.c. che subordina il provvedimento ai gravi motivi, sia ancor più del disposto dell’art. 6 Legge sul divorzio che condizioni la decisione alla temporanea impossibilità dell’affidamento ad uno dei genitori, quando in altre parole la scelta dell’uno o dell’altro genitore sia comunque pregiudizievole all’interesse dei minori: non si riferisce “solamente ad un’impossibilità di tipo oggettivo” (es. situazioni d’assenza, ricoveri, carcerazioni che impediscono l’affidamento), bensì ad una mancanza di affettiva possibilità che l’affidamento ad uno dei genitori produca risultati positivi per il minore.

Nel caso di impedimento di breve durata quantificato facendo riferimento al termine semestrale previsto dall’art. 9 Legge del 4.5.83 n. 184, Legge del 28.3.2001 n. 149 si esclude l’affidabilità del disposto dell’art. 6, VIII comma Legge del divorzio optando per le normali fonti di supplenza previste per il caso di temporanea impossibilità di assistere il minore da parte dei genitori.

Ancor più eccezionale o, se si preferisce residuale l’affidamento ad un istituto di assistenza, attesa la necessità per il minore di poter crescere dove ciò sia possibile in una famiglia. L’impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori deve essere temporanea e perciò eccezionale: il minore ha il diritto a vivere, prima ancora che in una famiglia, nella sua famiglia quale luogo di affetti, di relazioni umane irripetibili, un vero e proprio diritto inviolabile dell’uomo.

Nella prospettiva delineata non è un caso che quando ciò sia possibile, quando non si rendano ulteriori espressioni di conflitto per i genitori separati o divorziati, i terzi ai quali sono affidati i minori sono, di regola, i “nonni”.

La grande famiglia non solo non è tramontata, ma sotto l’aspetto dei rapporti affettivi è oggetto di una progressiva rivalutazione da parte del legislatore.

Talvolta, addirittura, qualora alla prole risulti pregiudizievole l’affidamento ad uno dei genitori, ma non già la convivenza con lo stesso, della quale peraltro risultino provati ampiamente i vantaggi, si preferisce affidare i figli minori di genitori separati al servizio sociale e collocarli, a un tempo, invece che in un istituto psicopedagogico nella casa del genitore in favore del quale l’affidamento era originariamente disposto.

La gravità dei motivi o l’impossibilità temporanea di affidare i figli ad uno dei genitori deve essere valutata con estremo vigore. Si contempla l’ipotesi di accesa conflittualità fra le parti assai pregiudizievole al normale stato di equilibrio psicologico e affettivo della prole o l’ipotesi in cui i genitori si accusino reciprocamente di gravi colpe, non suffragate da alcuna prova, tanto più se non possono anche per ragioni lavorative accudire fino ad ore tarde la prole e l’ambiente socio – domestico degli affidatari appaia più idoneo alle esigenze psicofisiche dei figli.

Sicuramente gli istituti che abbiamo esaminato trovano dei limiti ed una certa inadeguatezza nell’applicazione ai casi singoli, perché ogni caso è unico e irripetibile e quindi la legge andrebbe adeguata al caso concreto.

Ci si augura che con le esigenze sociali che vanno via via delineandosi si possano trovare dei correttivi che salvaguardino l’autonomia di scelta dei singoli e soprattutto l’interesse della parte più debole, ovvero sia del  minore.

Anna Maria Cipolla

Avvocato